马剑银：对疫情中慈善募捐“合法性”的冷观察

【编者按】：

2020年初新冠肺炎疫情爆发至今，已蔓延发展成为世界性公共卫生危机。过去两个多月里，国内社会各界力量没有突发的灾难面前缺席，为疫情防控做出了重大贡献，然而由于缺乏法律制度的保障和法治观念的浸润，仍然出现了不少混乱现象。在国内疫情趋于稳定的当下，为反思此次新冠疫情所凸显的社会治理命题，《中国非营利评论》（第25卷）就这一主题组织了一期学者笔谈，并授权澎湃新闻（www.thepaper.cn）网络首发。本文原题为《新冠疫情中慈善募捐“合法性”的冷观察》。

2020年2月8日，日本东京池袋，一位身穿红色旗袍的日本少女手捧募捐箱为武汉募捐。新华社 图

此次新冠肺炎（COVID-19）疫情已然持续将近3个月，从武汉到全国，从中国到世界。“新冠疫情”的全球化使得贝克所谓的“世界风险社会”成为活生生的现实（贝克，2004）。在此次新冠疫情中，反映出我国应急管理与突发事件法治的短板之处，这种短板体现在多个方面，其中有关慈善募捐行为的“合法性”问题也多次出现于公共舆论危机之中。

疫情甫一开始，湖北省与武汉市就指定了5家机构作为“接收”社会捐赠款物的专门机构，民政部也发公告为此举措背书，同时确定了湖北与武汉两个新冠疫情防控指挥部的“统一调配使用”原则。对于这一“社会捐赠的归集政策”（金锦萍，2020），学界认知不一，有的学者认为这是应急状态下社会捐赠事务的垄断，也有学者认为这实际是政府接受社会捐赠。之后，社会捐赠款物在接收、调配与发放的过程中一度出现了纰漏。另外，民间社会力量却冲破这种“归集政策”的限制，以各种形式对湖北和武汉的一线医护人员和民众进行援助与救济。

笔者也曾以接受媒体采访的方式，对这一现象进行了评论，反思此次新冠疫情中社会捐赠款物的接收与分配机制失灵的主要原因有三：一是政府部门依赖少数慈善组织而忽略这些组织能力的保守思维惯性； 二是疫情防控指挥部与受指定慈善组织分工不明导致的系统运作失灵； 三是受指定慈善组织自身的能力建设不足。 而与常态社会治理和日常法治一样，动员、联接与整合各种高效的社会资源和社会力量是改善社会捐赠供需机制，形成突发事件中“共建共治共享”的社会治理格局的重要条件。

随着改革开放战略的启动，中国进行了以市场经济建设为中心的“重建社会”运动，民间社会力量开始作为一种可辨识的事物茁壮成长，虽然由于国情与社会语境，这种力量的展开总是与官方力量纠缠不清，社会组织如此，公益慈善亦是如此。在重大自然灾害、事故灾害与公共卫生事件中寻求社会捐赠，是现代世界各国的普遍做法。但就1949年后的中国而言，直到20世纪70年代末才与此观念接轨。中国1980年首次向国际社会求援，不过声明必须通过联合国救灾署中转，而且救灾范围也有限制；真正开始接受来自国际社会的民间组织和个人捐赠的是1987年大兴安岭火灾之后（韩颖，2010）。20世纪90年代之后，中国每次有重大灾害，都会接受海外援助，尤其是海外华侨华人的捐赠。很多地方出台了有关华侨捐赠的地方性立法，就连1999年《公益事业捐赠法》在立法说明中也直接点名该法的立法目的中很重要一点就是针对海外捐赠尤其是华侨捐赠，而且该法的起草是全国人大常委会法制工作委员会会同华侨委员会进行的。 【参见《关于〈中华人民共和国公益事业捐赠法（草案）〉的说明——1999年4月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上》（全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生）。】

多个华侨华人以及中国企业给武汉募捐。新华社 图

救灾慈善是我国改革开放以来慈善事业发展的重要组成部分，可以说几乎每一次重大灾害的发生，都会引发国内外社会的捐赠热潮。在某种意义上救灾慈善形塑了我国当代慈善制度的基本架构。20世纪80~90年代，从海外捐赠到国内慈善，“慈善”这一概念正式正名（孙月沐，1994），作为专业慈善机构的慈善会系统开始出现，纯民间发起的社会组织也正式出现， 1994年中国文化书院·绿色文化分院，正式注册成立，这是中国第一家由民间发起的正式登记注册的民间环保组织，也就是后来的“自然之友”。1995年第四次世界妇女大会在北京召开，又为中国带来了政策与法律倡导、公民参与、NGO等话语，民间公益慈善的理念开始重新进入中国人的心中。

但在主流话语中，慈善虽然基于民间，但从来不是独立的存在，慈善甚至被纳入“社会保障”的序列，作为一种“补充保障”（郑功成，2005；周沛等，2010）。2006年10月， 中共十六届六中全会通过《关于构建设社会主义和谐社会若干重大问题的决定》， 其中将慈善事业作为社会保障制度的子项，与社会保险、社会救助和社会福利并称，用以“保障群众基本生活”。这种观念不仅对慈善的民间性、独立性认知存在争议，而且与当时逐渐传播的以更为广泛的公益领域作为目标价值的现代慈善理念存在落差，2016年《慈善法》中就留存多处有关这种争议的痕迹（马剑银，2016）。

当代中国慈善法制建构过程中，基于救灾慈善的“捐赠”与“募捐”话语成为很重要的组成部分，但是“募捐”概念争议很大。该词在当代中国的政策文本中最初与福利彩票发行有关，往往表述为“社会福利有奖募捐”， 例如1987年成立的“中国社会福利有奖募捐委员会”，就是彩票经营、管理机构。后来出现了“社会福利性募捐”“救灾募捐”等措辞， 例如1994年《社会福利性募捐义演管理暂行办法》（民政部令〔1994〕第2号），1998年《民政部关于救灾募捐义演等有关问题的通知》（民办发〔1998〕9号）等。《公益事业捐赠法》立法过程中曾想专章规定，后来因为争议过大而删除，这也给我国现实中募捐行为的法律规制留下了隐患，虽然2008年汶川地震之后才有以地方性立法出现的规范募捐行为的专门法律文本，但2016年《慈善法》施行之前全国层面一直没有对募捐进行专门规范。2008年民政部的《救灾捐赠管理办法》（民政部令第35号）是规范相关行为的专门文本，但是该办法中规定的“救灾募捐主体”是“在县级以上人民政府民政部门登记的具有救灾宗旨的公募基金会”，但又规定了“救灾捐赠受赠人”，“县级以上人民政府民政部门及其委托的社会捐助接收机构”名列其中。该办法中还出现了“组织捐赠”的概念，县级以上人民政府民政部门以及相关部门均可以组织实施。“组织捐赠”+“接受捐赠”，构成了事实上的募捐行为，而且各级民政部门还成立了“救灾捐赠管理中心”之类的专门机构，这些机构经常开展事实上的政府募捐活动。

虽然《公益事业捐赠法》规定可以“接受捐赠”的主体范围包括政府，《慈善法》规定政府“应当建立协调机制……引导开展募捐和救助活动”，但是并未赋予政府进行募捐的法定权力，而现实中各级政府部门又可以组织捐赠/募捐活动以及接受捐赠，因此具有事实上的募捐权限。2008年汶川地震时就因为社会捐赠的款物大部分进入了政府财政账户引发了公众质疑，此次疫情防控中也因为湖北省慈善总会将社会捐赠资金直接给了指挥部的财政账户，政府在社会捐赠中的角色与定位模糊，再加上这些年来以红十字会系统为代表的公益慈善机构的公众信任危机（马剑银，2012），湖北省和武汉市的疫情防控指挥部和受指定接收社会捐赠款物的机构在疫情募捐的合法性问题上就受到了质疑，这种以“社会捐赠的归集政策”为表现，限制其他力量参与疫情防控的做法，成为本次新冠疫情防控中最大的舆情危机之一。

有关慈善募捐身份合法性的问题还有另一个侧面，就是本次疫情防控中，有很多机构与个人绕过指定接收社会捐赠的机构，规避“归集政策”，进行募捐与捐赠活动。一方面，作为一线防疫机构的各家医院自行发布物资需求信息，另一方面，海内外以明星粉丝团、高校学生与校友会团体以及海外华侨与留学生群体为代表的组织和个人，开展相关的募捐与捐赠活动，甚至直接与防疫定点医院和医生联系，产生了很大的社会反响。这与指定接收社会捐赠款物的官方运转体系的低效形成了鲜明的对比，也为之后民政部对社会捐赠归集政策的反思与修改提供了事实基础。 2020年2月之后，民政部多次发布公告、通知，修正、改善一开始的社会捐赠归集政策，例如2020年2月7日，民政部下发《关于在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作中进一步加强慈善捐赠款物管理使用的通知》，慈善司负责人还以“答记者问”的方式解释了有关政策改善的过程，2020年2月14日《慈善组织、红十字会依法规范开展疫情防控慈善募捐等活动指引》；财税部门也发布通知将这些直接捐赠行为纳入税收优惠政策的范围以确认合法性，见《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》（财政部、税务总局公告2020年第9号）。但是按照目前的慈善法律与政策，我国的公开募捐制度实行严格的许可制，无论是2004年《基金会管理条例》直接区分公募基金会和非公募基金会，还是2016年《慈善法》为所有“依法登记满二年的慈善组织”打开了公募许可之门，要进行公开募捐行为，必须具有公开募捐资格，此外还为不具有公募资格的组织与个人提供了合作募捐的制度空间，然而，此次疫情中出现的防疫一线医院向社会直接公开募集物资，明星粉丝团、校友会组织等不具有公募资格的组织，甚至不具有法人身份的非正式组织以及个体为新冠疫情公开募集资源是否为“非法募捐”，是否要依据《慈善法》等法律法规的规定进行行政处罚，这些已经非常现实地摆在我们的执法机关面前。

因此，现行制度对于慈善募捐规范思路有些混乱，在募捐许可制度之外，同样不具有募捐资格的政府和其他主体，采取了完全不同的规范思路，不利于慈善法治和慈善治理的现代化。此外，这几年还存在慈善募捐、社区互助和个人求助之间复杂关系的纠葛，有关后两者是否应该在慈善法意义上进行规制也颇有争议。

从民政部门目前的政策与行政举措来看，对于社会力量参与疫情防控、进行社会捐赠行为的多样性是鼓励且宽容的，但这并不意味着一切都是依法行政。因为《慈善法》的相关规定过于原则抽象，又缺乏慈善募捐专门而具体的规定，有关慈善募捐的合法性问题也会越来越多。据笔者所知，因为部门职责的调整，民政部的救灾职能已经转移给应急管理部，而这些年来民政部门也逐渐意识到政府募捐行为存在的合法性瑕疵，逐渐在减少甚至停止相关的政府募捐行为，《救灾捐赠管理办法》也已然完全不适应社会发展的需要。随着以“慈善”概念为核心的《慈善法》逐渐替代以捐赠概念为核心的《公益事业捐赠法》，作为《慈善法》的重要配套制度，有关慈善募捐专门且具体的中央立法已经迫在眉睫。

因此，笔者建议，有关部门应该趁此新冠疫情中因为广泛的社会力量参与而出现慈善募捐的新情况和新观念，适时反思与整理《公益事业捐赠法》立法过程中因删除“募捐专章”留下的制度空白和制度缺陷，完善《慈善法》确立的慈善募捐制度，制定“慈善募捐（管理）条例”，推进慈善法治与慈善治理的现代化。

参考文献：

乌尔里希·贝克（2004）：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社。

韩颖（2010）：《1978年以来中国接受国际救灾援助述论》，《理论学刊》，第4期，第35~38页。

金锦萍（2020）：《如何解读民政部的社会捐赠归集政策？》，载“北京大学社会法学”微信公众号，2020年2月5日。

马剑银（2012）：《破解中国公益组织的治理困境》，《2011年中国社会组织理论研究文集》，北京：中国社会出版社。

马剑银（2016）：《中国慈善法立法观察》，载杨团主编《中国慈善发展报告（2016）》，北京：社会科学文献出版社，第19~37页。

孙月沐（1994）：《为慈善正名》，《人民日报》2月24日，第4版。

郑功成主编（2005）：《社会保障概论》，上海：复旦大学出版社。

周沛等主编（2010）：《社会保障概论》，武汉：武汉大学出版社。更多笔谈内容将于3月23日在“中国集刊网”（https://www.jikan.com.cn/）发布。

来源:澎湃新闻

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